החלטה בתיק בר"ם 9454/03

           בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט י' זפט), אשר בה נדחתה בקשת המבקשת ליתן צו ביניים וצו ארעי להקפאת הליכי מכרז שפרסמה המשיבה 1.

           ביום 31.7.03, פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: הרשות), מכרז להפעלת זיכיון הקוסמטיקה באולם הנוסעים היוצאים בטרמינל 3 של נמל התעופה בן-גוריון. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 27.10.03. על-פי כללי המכרז, כפי שפורסמו בחוברת המכרז ובמסמכי ההבהרות שנלוו לה, זוכה במכרז הקוסמטיקה, לא יוכל לזכות במכרז האלקטרוניקה, אשר פורסם במקביל למכרז הקוסמטיקה ומועד סגירתו נקבע ליום 17.11.03. לפיכך מורה מכרז הקוסמטיקה כי פתיחת ההצעות בו תתבצע רק לאחר פתיחת ההצעות במכרז האלקטרוניקה. בין היתר, התחייבה הרשות במכרז הקוסמטיקה למסור למפעיל הזוכה, תוך 15 ימים מיום זכייתו, את התאריך המתוכנן לפתיחת טרמינל 3, על-פי מיטב ידיעתה באותו מועד, ואת התאריך בו תימסר לו החזקה במקומות השירות לצורך ביצוע עבודות ההקמה. אם יידחה מועד זה מעבר לתקופה של 12 חודשים מיום הפתיחה המשוער, יהיה רשאי הזוכה להפסיק את ההתקשרות עם הרשות ולקבל ממנה פיצויים.

           בבית המשפט לעניינים מנהליים טענה המבקשת כי מכרז הקוסמטיקה הנו בלתי סביר באופן קיצוני וכי תנאיו "נתפרו למידותיה של המשיבה 2". לגישתה, תנאי המכרז שפרסמה הרשות, הנוגעים למועד המשוער לפתיחת טרמינל 3 ואפשרות דחייתו, זורים חוסר וודאות מוחלט בקרב המציעים ומעמידים אותם בסיכון המוטל רובו ככולו עליהם. חוסר וודאות זה, כך נטען, נועד להבטיח זכייתה במכרז של המשיבה 2 - חברת ג'יימס ריצ'רדסון - המפעילה כיום ולמשך תקופת הביניים את זיכיון הקוסמטיקה בטרמינל 1. זיכיון זה, כך נטען, נמסר למשיבה 2 על-פי התקשרות המשך עם הרשות וללא מכרז, בניגוד לכללי המנהל התקין. לכך הוסיפה המבקשת וטענה כי שיקול הדעת המוקנה לרשות בבחירת ההצעה הזוכה הוא בלתי מוגבל, ומעורר חשש להפעלת שיקולים שרירותיים ופסולים.

           בית המשפט קמא דחה כאמור, את בקשת המבקשת שכן מצא שיהוי בפנייתה לערכאות, שבעה ימים לפני מועד סגירת המכרז. בנוסף לכך העיר, כי טענת המבקשת בדבר היות תנאי המכרז "תפורים למידותיה של המשיבה 2" איננה משכנעת. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור.

           בפניי, חזרה המבקשת על הטענות שטענה בבית המשפט קמא, בדבר תנאיו הבלתי סבירים של המכרז והתאמתו למידותיה של המשיבה 2. לכך הוסיפה המבקשת כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי דין הבקשה להידחות מחמת שיהוי בהגשתה. את מניין הימים לצורך ביסוסו של שיהוי, כך נטען, היה מקום למנות מיום תיקונו האחרון של המכרז (1.10.03), ולא מיום פרסומו. לגישת המבקשת, שגה בית המשפט קמא בהעריכו את סיכויי העתירה כנמוכים, ומכל מקום צריך היה להידרש למבחן מאזן הנוחות במתן צו ביניים. צו זה, כך נטען, נדרש כדי לשמור על מצב הדברים הנוכחי, בו טרם הוגשו הצעות במכרז הקוסמטיקה וטרם החלו ההליכים לבחירת הזוכה. זאת, על-מנת להבטיח את הסעד העיקרי המבוקש בעתירה - ביטול המכרז - ולאפשר לבית המשפט לברר את טענות המבקשת בעתירתה. דחיית מועד הגשת ההצעות למכרז הקוסמטיקה, נטען, לא יגרום למשיבה כל נזק, שכן מועד זה תלוי במועד פתיחת ההצעות למכרז האלקטרוניקה הקבוע, לעת עתה, ליום 17.11.03. גם דחייה מעבר למועד זה, הטעימה המבקשת, לא תגרום נזק לרשות שכן המועד הצפוי לפתיחת טרמינל 3, יוני 2004, עודנו רחוק. אליבא דמבקשת, קשירת מכרז הקוסמטיקה במכרז האלקטרוניקה, איננה הכרחית, ומכל מקום, הרשות יכולה לפתוח את ההצעות במכרז האלקטרוניקה ולהבטיח כי המציע הזוכה בו לא יהיה הזוכה במכרז הקוסמטיקה.

         המשיבות טענו בתגובה לטענות כי מרכיב חוסר הוודאות הנו אינהרנטי למכרזים מסוג זה והוא מוכתב על-ידי מציאות עסקית קיימת. המציעים במכרז הנם גופים עסקיים מנוסים ובעלי יכולת, אשר רכיב אי-הוודאות מוכר להם ולכל היותר יבוא לידי ביטוי בתמחור הצעותיהם. עוד נטען כי הגבלת הזכייה למכרז אחד בלבד יסודה בשיקולי תחרות וברצונה של הרשות לחלק את סיכוניה, תוך הימנעות ממצב בו גורם אחד מנהל את החלק הארי של פעילות הדיוטי פרי בנמל. לגישת הרשות, העובדה שהמשיבה 2 מפעילה היום חנויות בטרמינל 1 אין בה כדי להביא לפסילת המכרז או לפגיעה בשוויון בין המתמודדים. יתרה מכך, אם היה צולח המשא ומתן שניהלה הרשות עם המבקשת, בדבר הארכת תוקף זיכיון האלקטרוניקה בטרמינל 1 לתקופת הביניים, מצבה של האחרונה היה זהה לזה של המשיבה 2. לעניין מאזן הנוחות במתן צו ביניים טוענות המשיבות כי עבודות הקמת החנויות בטרמינל 3 צפויות להמשך על פני מספר חודשים ולפיכך צו הביניים יגרום בהכרח לעיכוב בפתיחת טרמינל 3.  עיכוב זה, כך נטען, יגרום הפסדים רבים הן לרשות והן לזוכים הפוטנציאלים במכרזים השונים.

           ביום 22.10.03 נעתרתי לבקשת המבקשת ליתן צו ארעי, המורה לרשות להימנע מלהמשיך בהליכי המכרז, עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור. לאחר עיון בבקשה, בתגובות המשיבות ובתשובת המבקשת לתגובות אלו, שוכנעתי כי אין מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא להימנע מלהעניק את צו הביניים המבוקש.

           גם אם נניח, לצורך העניין, כי לא היה שיהוי בפניית המבקשת לבית המשפט קמא, הרי שמאזן הנוחות נוטה באופן בולט כנגד מתן צו הביניים. הנזק שעלול להיגרם לרשות שדות התעופה ולציבור כולו, כתוצאה ממתן צו הביניים, עולה בהכרח על הנזק שעלול להיגרם למבקשת אם לא יינתן הצו המבוקש. בהתדיינות קודמת בין הצדדים לבקשה זו, ציינתי כי מתן צו ביניים שיביא לסגירת חנויות בנמל התעופה, יגרום נזק כלכלי קשה לרשות, אשר לא תוכל להמשיך בגביית התמלוגים המגיעים לה על-פי ההסכמים עליהם היא חתומה (בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה ואח' (טרם פורסם)). קביעה זו נכונה גם במקרה שלפנינו. עיכוב נוסף במכרז הקוסמטיקה, יביא לדחיית פתיחת טרמינל 3 ולהשהיית בחירת הזוכה במכרז האלקטרוניקה. כתוצאה, תדחה פתיחתן של החנויות בטרמינל 3 ובמקביל יישאר טרמינל 1 ללא זכיין מפעיל לחנות האלקטרוניקה. זאת ועוד. פתיחת טרמינל 3 לתנועת נוסעים איננה אפשרית, כל עוד מתבצעות עבודות הקמת חנויות הדיוטי פרי במקום. אולם, גם אם יתאפשר השימוש באולם הנוסעים היוצאים בטרמינל 3 עוד בהיותו אתר בניה, הרי שאי-נוחות רבה תגרם לציבור הנוסעים כתוצאה מהימשכותן של עבודות הבניה, כמו גם מהיעדרן של החנויות הפטורות ממכס. 

           אוסיף עוד כי על  פני הדברים, נראים גם סיכויי העתירה נמוכים, אף כי על-פי הנתונים שהובאו בפניי, אינני רואה לנקוט עמדה חד-משמעית בנדון.

           אשר על-כן, דין הבקשה להידחות.

ניתנה היום, ט"ז בחשון התשס"ד (11.11.2003).

                                                                                                  ש ו פ ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: